Danıştay 2010 ALES sonbahar dönemi kılavuzunda sınava girecek adayların başı açık olma zorunluluğunu ortadan kaldıran düzenlemeye durdurma kararı verdi biliyorsunuz.

Ne var bunda diyeceksiniz.

Ne yok ki.

Anayasaya ve yasaya aykırılıktan keyfiliğe ve çağ dışılığa kadar bir yığın yanlış var.

Deveye, 'neren eğri?' demişler, 'nerem doğru ki?' cevabını vermiş.

Danıştay'ın iptal kararı da aynen öyle bir şey.

YÖK özgürlüğü esas alan bir yönetmelik hazırlamış. Eğitim-İş, yönetmelikte başörtüsü yasağı bulunmadığı gerekçesiyle Danıştay'a dava açmış. Danıştay da evlere şenlik bir şekilde davayı kabul ederek durdurma kararı vermiş.

Evlere şenlik çünkü Danıştay çok açık bir hukuksuzluk örneği vermiştir.

Danıştay 2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu'na tabidir. Davayı kabul ederken ve davaya bakarken Danıştay bu kanuna göre hareket etmek zorundadır.

Bu kanunun ikinci maddesinin birinci bendinin (a) fıkrası, "İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları"na bakacağını söyler.

Danıştay'ın bu davayı kabul etmemesi gerekirdi çünkü Eğitim-İş'in bu yönetmelikten kaynaklanan bir zararı söz konusu değildir.

Eğitim-İş'in yönetmelikle hiçbir menfaati ihlal edilmemiştir. Dolayısıyla kanun gereği Eğitim-İş'in dava açmaya Danıştay'ın da kabul etmeye yetkisi yoktur.

Kanuna aykırılığın ilki bu.

Hadi diyelim ki davayı zühulen kabul ettiler.

Danıştay'ın yetkisi aynı kanuna yani 2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu'nun ikinci maddesinin ikinci bendine göre "işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." Yani yönetmeliğin kanunlarda belirtilen herhangi bir kurala aykırı olup olmadığına bakar.

Danıştay yürütmeyi durdurma kararında yönetmeliğin hangi kanuna aykırı olduğunu göstermemiş. Öyle bir kanun maddesi yok çünkü.

Dolayısıyla Danıştay'ın ikinci yanlışı idari yargı yetkisinin sınırlarını aşmak olmuştur.

Ayrıca dava yönetmelikte bulunan bir maddeyi değil bulunmayan bir yasak üzerine açılmıştır. Olmayan bir şey için dava açılıp olmayan bir şey hakkında hüküm vermek gibi acaip bir karar çıkmıştır ortaya.

Bu üçüncü yanlıştır.

Danıştay'ın dördüncü yanlışı ise hem anayasanın 125. maddesini hem de 2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu'nun ikinci maddesinin ikinci bendini ihlal etmek olmuştur.

Anayasa'nın 125. maddesi son referandum ile "Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz." biçiminde değiştirilmiştir ki mahkemeler yetkisini aşarak yürütmenin işine müdahale etmesin.

Ayrıca 2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu'nun ikinci maddesinin ikinci bendi de açık bir şekilde, "idari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler." amir hükmünü içermektedir.

Oysa Danıştay karar gerekçesinde tam da yerindelik denetimi yaparak hem anayasayı hem ilgili yasayı açıkça ihlal etmiştir. Çünkü durdurma kararı hukuki bir nedenle değil, "...erkek-kadın adayların fiziksel olarak teşhislerinde güçlük oluşacağı ve sınav güvenliği açısından olumsuz sonuçlar doğurabileceği" gibi tamamen idarenin takdir yetkisini ilgilendiren bir gerekçe ile verilmiştir. Danıştay fasit bir içtihad yapmıştır.

Danıştay açıkça anayasa ve yasaya aykırı hareket ederek yerindelik denetimi yapmaya teşebbüs etmiş dolayısıyla kuvvetler ayrılığı ilkesini de çiğnemiştir.

Karar kesinlikle hukuki bir karar olmayıp tamamıyla ideolojik bir karardır. Umarız YÖK'ün itirazı hukukun işletilmesine bir vesile teşkil eder.

Ne garip değil mi, Reşat Petek beyin söylediği gibi çağdaş dünyada icra özgürlükleri kısıtlamaya çalışır, yargı genişletme istikametinde karar verir. Bizde tam tersi bir durum söz konusu, icra özgürlükleri genişletmeye yargı daraltmaya çalışıyor.

Oysa özgürlükler içtihad konusu olamaz. TBMM Adalet Komisyonu Başkanı Ahmet İyimaya beyin dediği gibi, "Özgürlükler içtihatla sınırlandırılmaz."