OSMAN Can değerli bir hukukçudur. Akademik kalitesinin belgesi, “Anayasa ve Siyasi Partilerin Kapatılması” ve “Özgürlük Düzeni Olarak Anayasa” adlı bilimsel eserleridir.
Yargının anti demokratik olabileceği konusundaki tezi de hukuk kültürümüze önemli bir katkıdır.
Fakat Anayasa Mahkemesi’nin yetkisini aşarak alacağı kararların “yok” sayılması ve Resmi Gazete’de yayımlanmaması yolundaki görüşlerini yanlış buluyorum.
Sadece “kaos çıkar” diye değil, hukuken de yanlış buluyorum.
Bir vali mahkeme gibi yargılama yapıp ceza verse... Yahut Danıştay Ayşe ile Mehmet’in boşanmasına karar verse... Bu kararlar “yok”tur çünkü bu “konu”lar onların yetki alanına girmez.
Hükümetle kavgasını bildiğimiz 10. Cumhurbaşkanı Sayın Ahmet Necdet Sezer, 2007’deki Anayasa değişikliğini “yok” saydırmak için Anayasa Mahkemesi’nde dava açmıştı. Sezer’e göre, Meclis’teki oylamanın bir aşamasında gereken sayıya ulaşılamamışsa, Meclis ‘yetkisini aşmış’ demekti, Yüce Mahkeme “yok hükmünde” olduğuna karar vermeliydi.
Anayasa Mahkemesi, Sezer’in talebini oybirliğiyle reddetti!
Çünkü, “Yok” saymak için o alanda yetki sahibi “irade”nin bulunmaması gerekir. Halbuki bir “konu”da Anayasa’da “denetlenebilirlik” yetkisi verilmişse, o yetki aşılarak karar alınmış olsa bile işlem “yok” sayılamaz, ancak iptal edilebilir. (Karar No: 2007 / 68)
Bugün, gündemdeki anayasa değişikliği konusunda Mahkeme’nin şekil dışında iptal kararı veremeyeceğini defalarca yazdım. Buna rağmen iptal kararı verirse ‘yetkisini aşmış’ olur ama o karar “yok hükmünde” olmaz, mahkeme kararı nasılsa referanduma o çerçevede gidilir.

Yargıtay’ın yanlışı
Ergenekon davasının hâkimleri hakkında Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin verdiği tazminat mahkûmiyeti de işte tam böyle bir “yanlış”tır, yetki aşımıdır, ama “yok hükmünde” sayılamaz!
Tutuklama veya arama gibi işlemler haksız yapılmışsa, bunun nasıl “tazmin” edileceğini CMK 141. ve izleyen maddelerinde düzenlenmiştir. Dava bittikten sonra en yakın Ağır Ceza Mahkemesi’ne başvurarak tazminat istenir.
Halbuki 4. Hukuk Dairesi:
- CMK’nın bu hükmünü ve bu hükümde ortaya çıkan yasa koyucu iradesini hiçe saymıştır.
- Dava bitmeden ‘haksız tutuklama’ kararı vermiştir, halbuki bu karar Hukuk Dairesi’nin değil, itiraz makamı olan ceza mahkemesinin yetkisindedir.
- Hukuk Dairesi, ceza soruşturmasındaki delilleri zayıf bulmuştur! Normal ceza yargısında bile Yargıtay’ın yetkili ceza dairesinin dahi ‘delilleri takdir’ yetkisi yoktur.
- Bu karar, amaç bu olmasa da, Ergenekon hâkimlerine gözdağı vermek, “mahkemeyi etkilemek” gibi bir sonuç doğurur!

Ey yargı, kendine gel!
4. Hukuk Dairesi, Baskın Oran davasında verdiği kararla “taraflı” diye eleştirilmiş bir dairedir. Bu davayı ayrıca yazacağım.
Öbür yanda, Ergenekon soruşturmasında “şüphe” ve “tutukluluk”ta aşırı gidildiği konusundaki yoğun eleştiriler başka bir “taraflılık” kaygısı ortaya çıkarıyor, üstelik haklı kaygılar...
Mehmet Haberal’ın bu kadar tutuklu bulundurulmasını ben de anlayabilmiş değilim!
Rövanşı yüksek yargı üzerinden mi alınıyor?!.
Adaletin hangi kapısı kimden yana?!
Cihaner davasında hukuki görüş farkları değil, “taraf”lar çarpışıyor...
Yaygınlaşan “Bizden, sizden hâkimler” söylemi...
Yüksek yargı seçimlerinde ortaya dökülen siyasi kulisler!..
Bunlar çok vahim...
Ey adalet, titre ve kendine gel!