Anayasa Mahkemesi'nin başörtüsünü serbest bırakan anayasa değişiklikleriyle ilgili verdiği karar, yetki aşımının yeni bir örneği oldu.

Anayasa'nın 6. maddesine göre "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz." Anayasa Mahkemesi, bu maddeyi birkaç açıdan çiğnedi. Birincisi; anayasa değişikliklerini sadece 'şekil' bakımından inceleme yetkisini 'esas' incelemesine dönüştürdü. Halbuki, 61 Anayasası'ndaki muğlaklıktan kaynaklanan yetki tecavüzünü önlemek isteyen 82 Anayasası, şekil incelemesinin de ayrıntılı tarifini yapıyor. Madde 148'de, "... Anayasa değişikliklerinde ise teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır." diyor. Mahkemeden yapılan yazılı açıklamada bu maddeye atıf yapılması oldukça ilginç. Zira bu madde 'Anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından inceler ve denetler.' ifadesine yer veriyor. Mahkeme, yetkisi olmadığı halde yürürlük durdurma kararı almaya devam ediyor. O da ayrı bir ihlal. İptal kararları ancak yazılı gerekçelerle birlikte açıklanabiliyor. Fakat mahkeme gerekçeden önce iptal kararı açıklıyor, bu başka bir hukuksuzlukla izale edilmeye çalışılıyor ve yürürlük durdurması ihdas ediliyor.

Aslında bu karar bütünüyle anlamsız. Anayasa'nın davaya konu olan maddelerinin iptal edilen fıkraları ile birinci fıkraları neredeyse aynı. MADDE 10. - Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Değişik: 9.2.2008-5735/1 md.) Devlet organları ve idare makamları, bütün işlemlerinde ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. (İptal edilen fıkra)

MADDE 42. - Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz. (Ek fıkra: 9.2.2008-5735/2 md.) Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir. (İptal edilen fıkra) İptal edilen maddeler görüşülürken bir kısım hukukçu, mezkûr benzerliği hatırlatarak abesle iştigal eleştirisi getirmişti. İptal edilen maddeler, ikiz kadar benzedikleri birinci fıkraları nasıl etkileyecek, bilemiyoruz.

Bu maddelerde, Anayasa'nın kararda atıf yapılan değiştirilemez maddeleriyle çelişen hiçbir unsur yok. Henüz uygulamayı yönlendirecek kanun da çıkmadığına göre 'Mahkeme, Meclis'in niyetini tespit edip ona göre karar vermiştir' diyebiliriz. Bu ise hukuk adamlığından ziyade falcılık veya kahinlikle bağdaşır. Yüksek Mahkeme üyelerinin böyle bir iddiası olduğunu sanmıyorum. Gerekçeler veya kamuoyundaki tartışmalara bakarak verildiğini belirtmek yukarıdaki eleştiriyi hafifletmiyor.

Yine yürürlükteki anayasa, "Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez." diyerek sistemin temelini teşkil eden kuvvetler ayırımı ilkesini kayıt altına alıyor. Ancak mahkeme verdiği bu kararla, kanun bir tarafa 'anayasa yapıcı' hale gelmektedir. Gerçek kanun koyucu olan Parlamento'nun iradesi kayıtlar altında ve yargısal denetime tabi iken 11 yargıcın iradesi her türlü kayıttan ve denetimden azadedir.

Bu karar 367'den daha büyük sistematik arızaları getirecek. O tartışmada zorlamayla da olsa mahkemenin 'ben metinden bunu anladım' deme şansı vardı. Fakat burada doğrudan anayasanın vermediği, daha doğru ifade ile diğer erke verdiği yetkiyi kullanma var. Artık kuvvetler ayırımına dayanan parlamenter bir demokrasiden bahsetme imkânımız kalmamıştır. Karar, 'yargı darbesinin radyoda okunan bildirisi hükmünde' diyebiliriz. Tahminlerin aksine 'yorumlu ret' gibi daha yumuşak bir kararın tercih edilmemiş olması da çok sık tekrar edilen yargıçlar iktidarının ilanı anlamı taşıyor.