Bundan tam iki yıl önce, Anayasa Mahkemesi’nin kendi yetkisini aşarak Anayasa’nın 10. ve 42. maddesinde yapılan değişiklikleri iptal etmesini bir “yargı darbesi” olarak nitelemiş ve şöyle yazmıştım: “Bu ‘yargı darbesi’nin Anayasa’nın askeri bir cunta tarafından yürürlükten kaldırılmasından özünde bir farkı yoktur. Askeri darbe kaba kuvvete dayanırken, bu darbe resmi mahkeme görüntüsünün saygınlığının kötüye kullanılmasına dayandırılmıştır. Bu biçimsel fark dışında, her ikisinde de sonuç aynıdır: Anayasal düzen ortadan kaldırılmıştır.”
Aynı yazıda devamla, bu krizin aşılmasında asıl görevin TBMM’ye düştüğünü belirtmiş ve şöyle bir tavsiyede bulunmuştum: “(...), böyle bir rejim krizinde, bir olağanüstü durumda, halk adına inisiyatif almaya yetkili olan yegâne organ Meclis’in kendisidir. Meclis ilk olarak, ‘Anayasa Mahkemesi’nin bu kararını tanımadığını göstermek üzere hem kamuya hitap eden bir deklarasyon yayımlayabilir, hem de yürütme ve idareye bu kararı yok saymaları emrini verebilir. Eğer bunu yapamıyorsa, anayasal düzenin restorasyonunu sağlayacak bir ‘kurucu meclis’ oluşturmak üzere bir an önce halka gitmesi gerekir.” (Star, 12 Haziran 2008)

Şimdi de, yeniden gündeme gelen son Anayasa değişikliğinin Anayasa Mahkemesi tarafından kısmen iptal edilmesi ihtimali üzerine, Doç. Dr. Osman Can benzer bir öneride bulunarak muhtemel bir iptal kararını bu sefer “yürütme”nin yok saymasını ve değişikliğin tamamını halk oylamasına sunmasını önermektedir. Bu öneriye yapılan en ciddi eleştiri Prof. Dr. Levent Köker’den geldi. Köker “yokluk” yaptırımının niteliği açısından sorunu ele aldığı yazısında (Zaman, 17 Haziran), Anayasa Mahkemesi’nin “muhtemel bir iptal kararının yok hükmünde olduğu iddiası”nın dayanaksız olduğu ve bu yaptırımın “yasama ve yargı organlarının işlemlerine” teşmil edilemeyeceği sonucuna varıyor.

Köker’in “yetki tecavüzü” ile “yetki gasbı” arasındaki ayrıma ilişkin olarak dile getirdiği görüş bence de doğru olmakla beraber, kanaatimce, bugün bu gibi konvansiyonel kamu hukuku kavramlarıyla açıklanamayacak bir sorunla karşı karşıyayız. Açıkçası, “hukuk-ötesi” bir sorunla yüz yüzeyiz. Bir kere, bu seferki olayda, Anayasa Mahkemesi’nin anayasa değişikliğini kısmen dahi olsa iptal etmesi halinde ortaya 2008’de tanık olduğumuzdan daha büyük bir sorun çıkacaktır. Aslına bakılırsa, bu davanın sonucu ne olursa olsun, geçen yazıda işaret ettiğim nedenlerle, halk oylamasına gitmesi tekemmül etmesi için zorunlu olan bu anayasa değişikliğine karşı açılan iptal davasını Anayasa Mahkemesi’nin kabul etmesiyle bu sorun zaten ortaya çıkmıştır. Bu sefer 2008’deki durumdan nitelik itibariyle farklı bir durumla karşı karşıyayız. O olayda Anayasa Mahkemesi “şekil denetimi” bahanesiyle anayasa değişikliğini “esas açısından” incelemişti, ama davaya bakmaya yetkiliydi. Oysa şimdiki olayda, bu değişikliğe karşı açılan davaya bakma yetkisi olmadığı halde Mahkeme davayı kabul etmiştir.

Öte yandan, kabul edilmesi ancak halkın onayına bağlı olan bu değişikliği incelemeye alması Anayasa Mahkemesi’nin “kurucu iktidar”a müdahale etmesi demektir. Daha basit bir anlatımla, böylelikle Mahkeme egemenliğin sahibi olan “millet”in son sözü söylemesini engellemiştir. Meselenin bu yönü ise hukuki olmaktan çok siyasidir. Bu, siyasi niteliği apaçık olan bir anayasa krizidir. Yani, ortada kurulu anayasal düzenin içinde kalınarak çözülebilecek bir sorun yoktur, çünkü zaten bu düzenin “temel normu”nu veya “tanıma kuralı”nı yok sayan bir kararla karşı karşıyayız.

Böyle bakıldığında, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının yok sayılmasını önerisi kamu hukukundaki “yokluk” müeyyidesine atıfta bulunmuş olmuyor. Bu kararın hukuken “yok hükmünde” olup olmamasından bağımsız olarak, onun politik anlamının bir “yargı darbesi” olduğu tespitinden hareketle, bu gibi durumlarda nasıl hareket etmek gerekirse öyle hareket edilsin denmek isteniyor. Bu bir tür “devrimci durum”dur ve böyle durumlarda doğrudan doğruya halkın veya en azından onun demokratik temsilcilerinin devreye girmesi ve inisiyatif alması beklenir.

Ben meselenin en doğru “teorik” tanımının bu olduğu kanaatindeyim. Ama “gerçekçi” olmak gerekirse, o zaman da Ergun Özbudun ve Levent Köker’le aşağı yukarı aynısını öneririm: Eğer Anayasa Mahkemesi anayasa değişikliğini iptal ederse, buna bir tepki olarak hükümet muhtemelen erken seçim kararı alacaktır. Böyle bir durumda önümüzdeki seçim dönemi “yeni ve sivil bir anayasa” kampanyasına dönüştürülmelidir.