Anayasa değişikliğinin 12 Eylülde halk tarafından kabul edilmesi halinde Anayasanın Geçici 15. Maddesi de yürürlükten kalkacağından, başta darbeyi yapanlar olmak üzere o dönemin sorumlularının yargılanması gündeme gelecek.
Mamafih, 12 Eylülcülere ve o dönemin icraatına karşı yargı yolunun açılmasının gündeme gelecek olmakla beraber, özellikle ceza hukuku açısından meselenin tartışmalı yönleri var. Nitekim, birçok kişi -ve kimi hukukçular- 12 Eylülcülerin yargılanabileceği konusundaki iyimserliği paylaşmıyorlar.

Bu görüşte olanların başlıca iki argümanı var. İlkine göre, Geçici 15. Madde kaldırılsa bile, aradan çok uzun süre geçtiği için çoğu suç iddiaları için yasal “zamanaşımı” süresi dolmuş olacağından, dava açılması hukuken mümkün olmayacaktır. Meselâ, “ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası” için öngörülmüş olan 30 yıllık zamanaşımı süresi bile -ki bu en uzun olan süredir- 12 Eylül 2010 itibariyle dolmuş olacaktır. Bu duruma göre, Kenan Evren bile yargılanamayacaktır.

İkinci argüman ise, Geçici 15. Maddede söz konusu olanın “ceza zamanaşımı”yla ilgisi olmadığı yönündedir. Buna göre, söz konusu hüküm 12 Eylülcülere “yargı bağışıklığı” getirmektedir ve onun yürürlükten kalkması “geçmişe yönelik” olarak uygulanamaz. Aksine hareket edilmesi halinde hukukun bir genel ilkesi ihlâl edilmiş olur.

Kanaatimce, bu meselede gerçekten hukuki zorluklar var olmasına rağmen, gene de 12 Eylül döneminde işlendiği iddia edilen hiçbir suçun yargılanamayacağını söylemek doğru değildir. Bir kere, eğer ikinci argümanda iddia edildiği gibi, Geçici 15. Maddeyi bir “yargı bağışıklığı” hükmü olarak yorumlamak gerekirse, o zaman, bu maddenin yürürlükten kalkmasıyla söz konusu kişiler için yargı yolu da açılmış olur. Aksi halde, “geçici” olması öngörülen bir hükme “kalıcılık” tanınmış olurdu.

Bu durumda, iddia edildiği gibi, hukuk kuralının geçmişe yürütülmesinden de söz edilemez. Bunun söz konusu olabilmesi için, o dönemde işlenmiş olan fiilleri bugün suç olmaktan çıkaran veya cezalarını hafifleten bir maddi ceza normu getirilmiş olması gerekirdi. Oysa, Geçici 15. Maddenin kaldırılması böyle bir durumla ilgili olmadığı gibi, tam tersi bir espriye dayanmaktadır. Kaldı ki, söz konusu hükmün 12 Eylülcülere sağladığı bağışıklık zaten hukuka aykırı olduğu için, bundan ilgili kişiler lehine bir hak doğmuş olduğu da ileri sürülemez.

“Zamanaşımı”yla ilgili birinci argümana dönersek: O dönem sorumlularına karşı hangi davaların açılacağını şimdiden bilemeyiz (mağdurların sayısını dikkate alırsak bunlar yüzlerce, hatta binlerce olabilir), ama yine de 12 Eylül 1980 ile 6 Aralık 1983 arasında yetki kullanmış ve görev yapmış kişilerin işledikleri her suç için “dava zamanaşımı”nın dolmuş olacağı peşinen söylenemez. Bunlar ancak davalar mahkemelerin önüne geldikten sonra anlaşılabilir.

Anayasa değişikliğinin kabul edilmesiyle, Geçici 15. maddenin söz konusu kişilere karşı “cezai, mali veya hukuki sorumluluk iddiası ileri sürülemez ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamaz” hükümleri geçersiz hale geleceğinden, pek çok kişi mahkemelere başvuracaktır. Mahkemelerin de bu başvuruları “zamanaşımı” veya “yargı bağışıklığı” gerekçeleriyle kategorik olarak reddedecekleri söylenemez. Bazı suç isnatları için dava zamanaşımının dolmuş olmayabileceği bir yana, mahkemelerin “hukuk devleti” mülâhazalarından hareketle zamanaşımıyla ilgili kısıtlamaları yorum yoluyla aşmaları da ciddiye alınması gereken bir ihtimaldir. Nitekim, idare mahkemeleri, Sıkıyönetim Kanunu’nun açık hükmüne rağmen “1402’likler”in göreve dönüş yolunu açan kararlar vermeleri bu şekilde mümkün olmuştu.

Ceza Kanunu’nun zamanaşımının durması veya kesilmesiyle ilgili 67. maddesi de böyle bir yoruma elverişlidir. (“Soruşturma ve kovuşturma yapılmasının izin veya karar alınması(na)... bağlı bulunduğu hallerde, izin veya kararın alınmasına... kadar dava zamanaşımı durur.”)

Daha somut olarak, Kenan Evren hakkında zamanaşımı dolmadan önce Sacit Kayasu tarafından “iddianame hazırlanmış” olduğundan, 67. maddenin 2/c bendi gereğince dava zamanaşımı onun açısından o tarih itibariyle “kesilmiş”ti. Dolayısıyla anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesi halinde her halükârda Kenan Evren’in yargılanması mümkün olacaktır.