Üniversitelerde kılık-kıyafet ve “inanç” gereği sayılan giyim-kuşam sorunu; yasal ve idari bir sorun olmaktan çok, temel insan hak ve hürriyetleri ve hukuk devletiyle ilgili çok önemli bir mes’eledir.
Yasal ve anayasal olduğu kadar demokratik açıdan da dayanağı olmayan “başörtüsü yasağı”nın ne kadar hukuki temelden yoksun ve çağdışı olduğu, bu yasağı destekleyenlerin bile artık kaldırılmasından yana tavır koymalarından anlaşılmaktadır. Başörtüsü takmanın dinî açıdan zorunlu olmadığı argümanına bile sarılan yasakçıların, ellerinin ne kadar zayıf olduğu buradan anlaşılmaktadır. İnsan hak ve hürriyetleri ile ilgili bilincin gittikçe arttığı ve demokrasinin geliştiği ülkemizde, bu argümanlar gittikçe inandırıcılığını yitirmekte ve tartışılması bile gereksiz görülmektedir.
Anayasa Mahkemesi’nin icad ettiği bu nev-zuhûr yasak, lâikliğin, Anayasa’nın “değiştirilemez” bir hükmü olmasına, ‘kanun önünde eşitlik’i öngören Anayasa hükmüne ve hatta eğitim özgürlüğünü engellemenin suç teşkil etmesine rağmen, bugüne kadar Danıştay başta olmak üzere diğer yüksek mahkemelerin, YÖK ve üniversitelerin, silahlı kuvvetlerin, CHP yönetiminin ve büyük medyanın desteği sayesinde bugüne kadar sürdürülebildi.
“Üstünlerin hukukunun egemenliği” dediğimiz bu durum, 12 Eylül referandumundan sonra artık değişmiş “hukukun üstünlüğü”ne geçilmiştir. Kendilerini milletin efendisi sayarak buyurganlığı alışkanlık haline getirenlerin de artık bu yeni konuma kendilerini adapte etmeleri gerekmektedir.
Prof. Dr. Bahaeddin Ögel’in Türk Kültür Tarihi’ne Giriş ve Dr. Atilla Erdem’in Kültür Bakanlığı’nca yayınlanan Anadolu Giysileri isimli eserlerinde; Göktürkler’den Osmanlı’ya kadar Anadolu’daki kadınların giyim tarzları şekillerle gösteriliyor. Ögel’in kitabında 638, Erdem’in kitabında ise 235 resmin ortak özelliği kadınların başlarının örtülü olmasıdır.
Başörtüsü yasağı, temel insan hak ve hürriyetlerine aykırıdır. Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerle bu yasağın bağdaştırılması mümkün değildir. Bu yasak, Anayasa’nın “din ve vicdan hürriyeti”ni düzenleyen hükümleri (24. madde) ile “eğitim ve öğrenim hakkı”nı düzenleyen hükümlerine (42. madde) açıkça aykırıdır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun Ek-17. maddesinde, “Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak şartı ile yükseköğretim kurumlarında her türlü kılık-kıyafet serbesttir” denmektedir. Eğer bu kanun yürürlükte ise, ne Anayasa Mahkemesi’nin içtihatları, ne de Danıştay’ın yorumları, yasakla ilgili bir bağlayıcılık ifade etmez.
Aslında hukuken “başörtüsü yasağı” yoktur ve kılık-kıyafet serbestisi getiren kanun yürürlüktedir. Bu durum bizi, Anayasa ve kanun değişikliklerine ihtiyaç olmadığı sonucuna götürmektedir. Bizce çözüm yolu; 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun Ek 17. maddesine ilave edilecek bir değişiklikle “kılık-kıyafet serbestisi”ni sağlamlaştırmak, bu suretle YÖK’ün elini güçlendirmek ve uygulamasını kolaylaştırmaktır.
Anayasa Mahkemesi’nin içtihadı dikkate alınarak, üniversitelerdeki başörtüsü yasağının bir hukuki temeli olduğu sanılabilir. Oysa buradaki yanılgı, öncelikle konuya ilişkin yaklaşımda kendisini göstermektedir. Kamu hukukunda: “özgürlükler asıl, sınırlamalar istisna” ilkesi vardır. 82 Anayasası’na göre temel hak ve özgürlükler ancak kanunla sınırlanabilir. Bu ilke başörtüsüne uyarlandığında; üniversite öğrencilerine ilişkin başörtüsü bir özgürlük olarak kabul edilmeli ve bir yasak getirilecekse, bunun açıkça ya Anayasa’da zikredilmesi, ya da kanunda belirtilmesi gerekir. Oysa Türkiye’de şu anda ne Anayasa’da, ne de kanunda üniversite öğrencilerinin başörtüsünü yasaklayan herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.
Diğer özgürlükler gibi başörtüsünün serbest bırakılması için açık bir düzenlemeye ihtiyaç yoktur. Sadece sınırlandırılması isteniyorsa; ancak o zaman Anayasa veya kanuna konuya ilişkin bir hüküm konulabilir.
Anayasamızın 153. maddesinde; Anayasa Mahkemesi’nin “kendisini kanuun koyucu yerine koyarak, uygulamaya yol açacak yeni bir hüküm tesis edemeyeceği” belirtilmektedir.
Buna göre; Anayasa Mahkemesi kararıyla ne temel bir hak kısıtlanabilir, ne de yeni bir yasak ihdas edilebilir. Çünkü temel haklar ancak kanunla sınırlanabilir..
Buraya kadar yapılan açıklamalar gösteriyor ki; üniversitelerde uygulanan “başörtüsü yasağı”nın hiçbir anayasal ve yasal dayanağı yoktur. Diğer yandan, eğitim ve öğretimle ilgili uluslararası sözleşmelerde imzası bulunan bir ülke olarak bu hükümlere uyma zorunluluğu dikkatten uzak tutulmamalıdır.
Hukuken çözülmüş olan bu problem, siyaseten de hayata geçirilerek sosyal barışın sağlanması; hükümet, Meclis, YÖK gibi tüm kurum ve kuruluşların görevidir. Sadece bu konuda değil, diğer konularda da hiç kimse kendi değer yargılarını, sahsi değerlendirmelerini ve alışkanlıklarını topluma dayatma hakkına sahip değildir.