Bugünlerde gündemin baş aktörü Anayasa Mahkemesi (AYM). AYM’nin son kararları doğrudan “Hükümet’in son icraatlarına yönelik bloklama” olarak algılanıyor. Mesela Twitter kararı, “Hükümet’in politikasını baltalamak” olarak yorumlandı. AYM’nin Twitter’i açmakla kalmayıp bir de “Twitter hesabı” açması, “Hükümet’e karşı AYM blokajı”na işaret niteliğinde. Buna bir de AYM’nin, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun (HSYK) yapısını değiştiren kanundaki “Adalet Bakanına verilen yetkiler”i iptal etmesi eklenince, “nereye gidiyoruz?”u sormak gerekiyor.

Şimdi tartışılan, AYM’nin bu kararının geriye yürüyüp yürümeyeceği; yasa çıktıktan sonra görevden alınanların geri dönüp dönemeyeceği. Her ne kadar Adalet Bakanı Bozdağ “Anayasa Mahkemesi kararları geriye yürümez” dese de, yakında AYM’nin, kararlarını geriye yürüten bir “içtihad kararı” aldığını görürseniz, şaşırmayın. Nitekim AYM, bu zamana karar pek çok “yasasız yetki” kazanmış bulunuyor.

Yüksek Seçim Kurulu’nun (YSK) Ankara’daki yerel seçimle ilgili itirazları reddetmesinin ardından CHP’nin AYM’ye müracaat edeceğini açıklaması, “AYM, YSK kararlarına karışabilir mi?” tartışmasını başlattı. Tartışılıyor, çünkü AYM Başkanı, müracaat olursa ne yapacaklarına dair, “bir gelsin bakarız” dedi. Bunun üzerine TBMM Anayasa Komisyonu Başkanı Burhan Kuzu, seçimlerle ilgili son kararı YSK’nın verdiğini, “YSK kararları üzerinde hiçbir mahkemenin yetkisinin olmadığı”nı söyledi.

Ancak ben o kanaatte değilim. Çünkü AYM, bu zamana kadar sadece yetkili olduğu konularda karar vermiş değil. Yetkisi olmayan pek çok konuda fiilen yetki kullanıp bunu “kazanılmış yetki” hanesine yazdı. Bu tutumunu sürdüreceğini düşünüyorum. Çünkü:

AYM’nin “yürütmeyi durdurma” yetkisi yok. Baştan beri de hiç olmadı. Ancak AYM kendiliğinden yürütmeyi durdurma kararları vermeye başladığında kimse buna ses çıkarmadı ve bu, AYM için bir “kazanılmış yetki” haline geldi.

AYM’nin, iptal kararları verirken, yasa koyucu gibi yeni hüküm ihdas etme yetkisi yok. Bir yasayı iptal eder ya da etmez, o kadar. “Anayasaya aykırıdır, iptal ettik” demenin ötesinde karar alamaz. Ancak, örneğin başörtüsüne ilişkin kararlarında, iptal ile yetinmeyip, yasa koyucu gibi yeni bir hükme varacak yorumlar yaparak yıllardır yasağın devamına, “Yasama Erki’nin kısıtlanması”na yol açtığını da biliyoruz. O zamanki yasakçı zihniyet buna karşı çıkmayıp “hukuksuz kararlar”a itaat etti. Böylece AYM, “yasasız yetki kazanımı”na yeni bir halka eklemiş oldu.

AYM’nin anayasa değişiklikleri hakkında “şekil denetimi”nden başka denetim yapma yetkisi yok. Yani “teklif ve oylama çoğunluğu”na ve “ivedilikle görüşülemeyeceği şartı”na uyulup uyulmadığı hususlarının dışında inceleme yapamaz. Ancak AYM, kendi kendine yetki vererek, “yasaların Laiklik’e uygun olması şekil şartıdır” gibi bir mantık üretti ve anayasada açıkça beyan edilen şekil şartının niteliğini değiştirdi. Buna kimse itiraz etmedi ve bu da “AYM’nin yasasız yetki kazanımları” arasına girdi.

AYM’nin, verdiği iptal kararlarında, Anayasayı tasnif edip, “ast maddeler” ve “üst maddeler” gibi bir fiili ayrım yaparak, ast maddelerin üst maddelere tâbî ve uygun olması şartını koyma yetkisi yok. “Başlangıç” ve “değiştirilemeyecek maddeler”in diğer maddeler üzerinde etkin olduğuna atıfla, anayasa değişikliklerinin bu maddelere uygun olmasını şart koşması yetkisi yok. Ancak AYM, böyle bir şart üretti ve buna uygun kararlar verdi. Kimse de itiraz etmedi.

Anlaşılıyor ki AYM, “yasasız yetkiler”le “hukuksuz kararlar” verdiğinde, bunlara itiraz eden, uygulamam diyen çıkmadı. Oysa hukukta, yetkisiz olarak verilen kararlar “mutlak butlan” ile batıldır, yok hükmündedir, uymak gerekmez. Fakat AYM’nin mutlak butlan ile batıl olan kararları geçerli sayılıp, fiilen var hükmüne kavuşturulunca, işte böyle bir “Anayasa Mahkemesi Krallığı” da ortaya çıkmış oldu.

Şimdi göreceksiniz AYM, YSK kararları üzerinde de, yasasında olmayan bir yetkiyi kullanarak karar verecek ve kimsenin aklına, hukuktaki en tabiî hak ve görev olan “mutlak butlan”ı devreye alma gelmeyecek. Böylece “kendine yetki üretme hakkı”nı fiilen kazanan AYM’nin nur topu gibi bir yetkisi daha olacak.

Zaten Hükümet’in bu konuda kafası karışık. Nitekim AK Parti Genel Başkan Yardımcısı Mustafa Şentop, “Mahkeme yoruma dayalı, Anayasa’da kendi yetkileri arasında olmayan kararlar vermemeli” derken, tam tersine Adalet Bakanı Bekir Bozdağ, AYM için, “Anayasaya aykırı olmayan maddeleri yorumla anayasa aykırı bulmuştur” dedikten sonra, “Mahkeme bu hakka sahip, elbette yorum yaparak karar verecek” diyerek, “mutlak butlana meşruiyet” kazandırıyor.

Oysa AYM, yorum yoluyla yeni bir hüküm ihdas edemez. Esasen hiçbir mahkemenin böyle bir hakkı yoktur. Meclis yasayı yapar, mahkemeler ise Meclis’in yaptığı yasalara göre kararlar verir. AYM, yasanın Anayasaya uygunluğuna karar verir, o kadar. Yorum yoluyla yeni bir hüküm ihdas etme fiilini tanırsanız, “Anayasa Mahkemesi Krallığı”nı kurmuş olursunuz.

Hükümetin çıkış yolu yine hukukta: Şu “mutlak butlan”a bir bakıversinler.