Hukuktaki anakronizm sorunu her zaman hukuk metinlerinin, yani yasaların dünyanın veya ülkenin hızlı gelişimine karşılık eski dünyanın dar kalıpları içinde kalmasından kaynaklanmıyor.

Tabii ki böyle bir sorun da her zaman var olabilir. Sonuçta hukuk metinleri belli bir zaman için öngörülen bütün sorunları çözümleriyle birlikte formüle etmeye çalışan bir kodlama sistemidir. Ancak ne kadar detaylandırılmış olursa olsun veya ne kadar uzak görüşlü olursa olsun, bütün metinler hayatın gelişmelerine karşı bir dayanıklılık sorunuyla karşı karşıya kalır. Bu durumda üstün olan hukuk gelişmelere karşı belli bir statükoyu korumak adına meşru ve haklı bir direnç gösterir. "Ne yapalım" der, "eldeki yasalar, mevzuat başka türlü bakmaya müsait değil".

Böyle zamanlarda yürütme ve siyasetin yasama teşebbüsü, çıkmazları aşma konusunda harekete geçer ve ortaya çıkan yeni metinlere göre, yargı sistemi, hukukçuların yorum yeteneklerini hiçbir şekilde dışlamaksızın, ama yeni metinlere göre işlemeye devam eder. Siyasetçinin yasama yetkisi ile yargıçların yorumlama ve hukuk yetkisi birbirine dolaşmadan çalışır.

Ama dediğimiz gibi sorunumuz şu anda yasa metinlerinin ülkenin gelişmelerine ayak uyduramaması sorunundan çok daha öte bir şey. Hukuk metinlerinin ne söylediği pek önemli değil. Hukuk metinlerinden önce belirlenmiş bir yorum, bir dünya görüşü vardır ve bu dünya görüşünü yasa metinlerini düzeltmekle değiştirmenin imkânı görünmüyor.

Yargının hükümetlere karşı, hükümetlerin hukuk metinlerini keyfi uygulamalarına karşı frenleyici bir rolünün olması ve bunu yaparken hükümetten bağımsız olması kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Ancak yargının kendisini yasamayla aynı sistemin dayanışma halindeki iki (üç) parçasından biri gibi değil de rakip veya muhalifi gibi görmesinin "kuvvetler ayrılığı" ilkesiyle uzaktan yakından ilgisi yoktur. Bu durumda dünyanın en iyi yasasını yapsanız da kendine ayrı ve özerk bir "yorum hakkı" gören yargıcın takdirine karşı koruyamazsınız. Daha önceleri 312. madde, şimdilerde 301. madde, örneğin, metin itibariyle etraflarında şekillenen utanç tablosunu hak eden metinler olmayabilirdi.

MHP ile AKP kafa kafaya vermiş fiilen uygulanmakta olan bir yasağı kaldırmak için bir formül üzerinde çalışıyorlar. Görünürde Anayasa'yı değiştirecek bir sayıya sahip oldukları halde, ortaya koyacakları metnin içinden yine de yasağın sıyrılıp geçmemesi için boşluk bırakmayan bir metin oluşturmaya çalışıyorlar. İhmal edecekleri en ufak bir boşluktan yasakçılığın sızacağını çok iyi biliyorlar çünkü. Yasama, peşin peşin kendi işleminin yargı nezdinde bir ön-yargıyla karşılanacağını biliyor.

Doğal olarak başörtüsü yasağını kaldırmaya yetecek bir metin için bütün hayal gücü zorlanıyor. çünkü her şeyden önce kaldırılmak istenen yasak bir yasa metni olarak zaten yok. Hukuken geçerli bir metin olarak var olmayan bir metni kaldırmak üzere dünyanın en akıllı insanlarını bir araya getirseniz bir yol bulmanız çok zor olur. Biliniyor ki, mevcut yasa metinlerinde başörtüsünün yasaklığına değil, serbestliğine dair açık bir metin var olduğu halde, Anayasa Mahkemesi'nin bir yorumuna dayandırılıyor yasak. Oysa Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının özgürlükleri sınırlandırmak üzere, yeni bir uygulama tesis edemeyeceğine dair bir Anayasa hükmü bile mevcuttur.

Bu tuhaf durum dünya hukuk tarihinde üzerinde tezler yapılacak bir durumdur.

Türkiye'de hukukun üstünlüğü kavramı, hukukçulara hukuk metinlerinden istedikleri yorumu çıkartabilme yetkisi tanıyormuş gibi davranılıyor. Yasama sürecinde yasayı yapanın (şârinin) yasama esnasındaki niyeti her zaman o metnin nasıl yorumlanacağına dair öncelikli referanstır. Oysa 367. maddenin yorumunda da, diğer birçok yasayla ilgili sorunların çözümlenmesinde de ortaya çıktığı gibi hukukçu şâri neyi kast etmiş olursa olsun yasaların metninden kendine bir iktidar üretecek, kendi gücünü bir iktidar alanı olarak hatırlatacak bir yorum çıkarmayı ihmal etmemiştir. Yasama ne yaparsa yapsın "yargının yorum hakkı" ayrı bir yasama süreci gibi çalışmıştır Türkiye'de.

O yüzden başörtüsü ile ilgili son derece açık bir ifade, normal şartlar altında (nasıl şartlarsa o şartlar, bir türlü denk gelmedi bize), anayasa metninde ne kadar gereksiz olsa da, yargı ve yasama arasındaki bu açık güvensizlikten dolayı, sorunu aşmak için zorunlu görünüyor.

Başörtüsü konusunun yeni anayasa çalışmalarına ertelenmeden, ondan bağımsız olarak ele alınması da çok hayırlı olacaktır. Böylece, daha önce TCK ile ilgili bütün tartışmaların zina gölgesinde kaldığı gibi, yeni bir anayasayı başörtüsü gölgesinde kalmaksızın, daha rahat, daha komplekssiz bir biçimde tartışma imkânı bulmuş olacağız.