Martin Shapiro mahkemeler hakkındaki klasikleşmiş eserinde (Courts: A Comparative and Political Analysis, The University of Chicago Press, 1981) hakimlerin rolüne ilişkin yerleşik formalist görüşü eleştirir. Hukukta formalist veya şekilci yaklaşım yargısal kararı genel bir kuraldan somut bir olay için yapılan mantıksal bir çıkarımdan (inference) ibaret olarak görür. Bu anlayışta hakim adeta mekanik bir işlev görür. O kadar ki, hangi hakim olursa olsun aynı kararı vereceği varsayılır. Formalistler, böylece kuralla ona dayanan ‘karar’ arasında bir açıkgedik veya mesafe olmadığını, bunun da hukukta kesinlik ve öngörülebilirliği sağladığını düşünürler.

Oysa, hukuk normları ne kadar açıkseçik olurlarsa olsunlar, dünyanın hiçbir yerinde hakimler yasaların sadık konuşturucuları değildirler. Hakim, sanıldığı gibi, sırf mekanik bir iş yapmaz; o hukuk normlarının basit bir otomatı değildir. Normların anlamı büyük ölçüde hakimin ‘okuması’na göre şekillenir. Her okuma ise okuyanın sadece bilgi birikimine değil fakat aynı zamanda ahlákisiyasi donanımına da bağlıdır. Bu anlamda, değerlerden ve ilkelerden büsbütün arınmış bir okuma veya yorum yoktur.

Bu özellikle anayasa hukukunda ve daha özel olarak da temel hakların ‘okunması’nda böyledir. Meselá, eğer katı bir pozitivist iseniz, hakimlerin ‘Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak’ karar vermelerini öngören Anayasa hükmündeki ‘hukuk’ kelimesinin önüne parantez içinde (olan) ilávesini yapabilir ve böylece bütün bir ‘hukuk’u pozitif hukuka indirgeyebilirsiniz. Veya, devletçipozitivist bir dünya görüşüne sahipseniz, láikliği devleti sınırlayan negatif bir ilke olarak değil de dini toplum hayatından kovmayı buyuran pozitif bir program olarak yorumlarsınız.

Hakimin normdan çıkaracağı anlam ayrıca onun benimseyeceği yorum yöntemine de bağlıdır. Yorum hiçbir zaman sırf ‘teknik’ bir mesele olmadığı için, hangi yorum yönteminin benimseneceğini de sadece teknik ‘zaruretler’ belirlemez. Başka bir ifadeyle, hakimin bu konudaki tutumu şüphesiz onun felsefiahláki tercihlerinden de etkilenir.

Yargısal kararı genel bir kuraldan yapılan mantıki çıkarımdan ibaret görmek şu bakımdan da uygun değildir ki, hukuk önemli ölçüde Hart’ın deyişiyle ‘açık bir örgü’dür (open texture). Yani, hukuk kurallarının anlamları ve hangi somut durumlara uygulanabilecekleri her zaman kesin değildir. Hart’a göre, bu belirsizliklerin üstesinden kesin olarak gelmeyi sağlayacak yorum ilkeleri de yoktur (The Concept of Law, Oxford University Press, 1961: 12123). Şu halde, hukuk normları farklı okumalara açıktır. Farklı okumaların kaçınılmaz olduğu durumlarda ise hakimin felsefiahláki eğilimleri ve donanımı anlamında ‘kimliği’ çok önemlidir.

Buna benzer bir duruma günümüzün önde gelen hukuk ve siyaset teorisyeni Ronald Dworkin de dikkat çekmiştir. Dworkin, hakkında hiçbir kuralın bulunmadığı veya kuralların açıkseçik olmadıkları ‘zor davalar’ın (hard cases) varlığına işaret ederek, bu gibi durumlarda hakimin ‘ilkeler’e başvurmak zorunda olduğunu söyler. Ona göre, ilkelerin anlamı ise ancak genel bir siyasi teoriye ve toplumda genellikle paylaşılan ahlákisiyasi değerlere referansla tespit edilebilir.

Dworkin’in bu şekilde hukuku neredeyse tamamen siyasileştirmesi isabetsiz olmakla beraber, Hayek’in de daha önce yaptığı gibi, hukukta ‘ilkeler’in önemine dikkat çekmesinde bir yanlışlık yoktur. Bunun ise hakime geniş bir takdir yetkisi vereceği açıktır. Çünkü hukuk sisteminin birer parçası olduklarında şüphe bulunmayan ilkelerin normlar kadar bile kesinliği yoktur. Ayrıca, ilkelerin varlıkları kadar anlamları da kanunların láfzından bağımsızdır. Buna karşılık bu ilkeler siyasi olandan büsbütün bağımsız değildirler.